如何看待炒栗小贩包装印「最好吃板栗」因违反广告法被罚 20 万？ 举报 理由 举报 取消 一炒货店称“最优秀” 违反新广告法面临20万罚单 2018年2月1日 10 条回复 1515 次浏览 小贩,广告法,法律,罚款
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这个问题之前已经有了：如何看待杭州一炒货店宣称“最优秀”，违反新广告法面临20万元罚单这件事？ – 法律，不少答主是支持处罚决定的，这里表达一下反对意见。
执法部门适用法律错误，店主的行为不属于《广告法》第九条规定的行为。
执法部门的处罚，以及认为执法部门处罚合法的看法，最大的问题在于，他们的目光集中在个别的法条文字上，没有对《广告法》进行体系解释。
一、《广告法》第五十七条罚的是什么？
我们先来看《广告法》：
《广告法》第五章规定了19条罚则，其中处罚力度有警告、责令改正、没收违法所得、罚款以及吊销营业执照等等；而在罚款方面，各种违法行为的处罚力度也有不同，最低的可以到第六十三条规定的5000-30000元一档。本案中适用的第五十七条规定的罚款数额是20万至100万，这一罚则的处罚力度在整部法律里面基本上是最重的一档，仅次于五十五条和五十六条规定的“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节”情况下的100万至200万。换句话说，在不考虑加重情节的情况下，五十七条规定的罚款力度是整部法律里最重的。
最重的处罚一定是有原因的，不然为什么有的行为罚100万，有的行为就只罚5000呢。那么我们再来看五十七条规定的处罚情形，涉及的是《广告法》第9、10、15、20、22、37、40（1）条。他们分别是什么呢？
可见，上述规定都是保护婴儿、未成年人、残疾人这些最弱势群体的利益，以及关于药品、有毒制品、烟草这些对人们健康有重大影响的产品。
刚才没有提到第九条，那么现在再把第9条拉出来看：
那么第九条保护的是什么呢？把这10项浏览一遍，已经非常清楚了：国家利益、社会公共利益、公共秩序与善良风俗，以及个人基本权利。
《广告法》第五十七条罚则所这对的，是侵犯这些最根本的利益的行为。
二、《广告法》第九条第3项中“最”的解释
本案中店主被罚，是因为广告中带“最”字。那么是否只要带了类似的字词，都属于《广告法》第九条第3项的内容呢？
某店广告：全国最优秀的XX。是不是？大概是。
那“浙江省最优秀的XX”呢？也有可能。
“杭州市最优秀”呢？要不要琢磨琢磨？
“西湖区最优秀”呢？
“中华人民共和国浙江省杭州市西湖区文二路88号最优秀的XX”呢？（这个门牌号底下开了3家店，我是最优秀的）
这些句子里面都带“最”字，是不是都属于《广告法》第九条第3项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”呢？显然不可能。那么这里就必然有一个判断标准，这也就是前面所说的，体系解释，看《广告法》第五十七条、第九条到底保护的是什么，看这些条文里面的用词。
那么我们就可以看到，第九条说的是“中华人民共和国”，是“国旗”“国徽”“国家机关”这个级别的，第3项针对的是“国家级”这种宣传，那么后面的“最高级”、“最佳”起码是在国家，至少是准国家这个层面上。只有这样解释，才符合《广告法》第9条保护国家利益、社会公共利益、公共秩序与善良风俗，以及个人基本权利的定位，也才能让“国家级”、“最高级”、“最佳”这同一条文中的三个用语具有前后一致性。
因此，“杭州最优秀”并不属于《广告法》第9条第3项规定的情形。
三、是否违法以及应当怎样处罚
那么这样的广告词就合法了吗？并不是。“杭州最优秀”和“中国最优秀”在性质上并无区别，只是在程度上不同。但由于《广告法》第九条只能严格针对最具危害的行为，不能过分推广，因此我们需要对类似本店店主这样的行为找其他的处罚依据。
这里提供两个可能的选择：
第一个：
本案中店主的行为属于广告中对商品质量的表示不够准确、清楚、明白。依《广告法》第五十九条规定，应当责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。
第二个：
《广告法》第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
(一)商品或者服务不存在的；
(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；
(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
本案中店主的行为属于虚假广告，依《广告法》第五十五条规定进行处罚，即责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。
个人的看法，普通情况下用第一个，执法部门有证据证明系虚假广告的，用第二个。
这个问题已经在知乎回答过了。把两面的看法集中出来给你看：
先说违法这块：
摘录一段1994年第一版的广告法如下：
第二章 广告准则
第七条 广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，
保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。
广告不得有下列情形：
（一）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；
（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；
（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；
（四）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；
（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
（六）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；
（七）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（八）妨碍环境和自然资源保护；
（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
再给您看一段1993年版的《反不正当竞争法》
第二章 不正当竞争行为
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
这不是什么新规定。这不是什么新规定。这不是什么新规定。
做企业不仅仅要对产品质量负责，对你的宣传文字一样要完全负责。
创建于 2016-01-18
著作权归作者所有
再谈小贩这面的问题：
看不出店主诚意。这是一手打悲情牌一手藐视法律。
店主要做的就是寻求庭外和解的机会，申诉自己的招牌和包装袋产生的广告影响有限，初犯无知，愿意立即销毁违法物品、愿意接受比较小的处罚，也愿意公开致歉。
法条很明确，处罚于法有依，执法机关态度也算平和。店主要上纲上线最终就把彼此拖到不可调和。
过去户外广告有审查，现在不知道杭州有无审查。如果未审查，执法机关也会提前有告知行为，并要求拆除之类。现在是过了这么长时间店主毫无拆除和毁掉违法物品的表示，只涂改了一个字。这绝对不仅仅是因为穷，这是要吸引眼球求对抗。
店主快要把自己的路堵死了。
国家对广告法执法其实一直比较松，但是一旦被媒体公示或者上法庭往往处罚较重。不要以为小店是弱势群体，相对消费者来说，店铺就是强势了。广告法原则是保护消费者的，沿上限处理你都没得商量，一旦咬定你夸大事实欺骗消费者，哪会有人同情你？
律师应该做的是抓紧搜集证据，证明这几块户外影响有限、包装袋传播能力有限。这样炒货店从中获利或者经济规模有限，然后按照实际发生的这些计算一个影响标准，认缴一个比较低比较贴近炒货店的罚款。
现在律师大谈什么法律滞后于现实，这是屁话啊！这是找死的节奏，要跟法律系统对着干。国家法律在正式生效之前都会有一个公开的周期，广告法不准许最高级之类的内容也都不是一天两天，而是整整21年了。所谓新规只不过是罚款额度的新规罢了。你不能说罚款额度我们以前不知道所以我们就要犯法。你也不能说我不知道杀人强奸犯罪我就免遭刑法，这是一个道理。
律师这手还都是为自己博名气，根本不顾小店主的死活。反正输了律师没损失，赢了就成名律师。这种勾当啊！
创建于 2016-02-03
著作权归作者所有
此外，你我可能都不在杭州，对方林富是什么样的店大概不了解。新闻或者公关文都称之为小贩，但实际上他还是在杭州有三间店的。刚刚看到知乎名人@闻佳 的一篇旧文，也截图贴过来，方林富不仅仅号称杭州最好：
真是一不小心就违法了，
两千多年的中国祖先都知道不应该“不教而诛”，却是没想到这后人越活越不如。
其实从公序良俗的角度来说
正常人都不会觉得一家卖卖炒货的小店, 吆喝下自己的东西最好吃会有什么不良影响
其实中国几千年来的小商小贩都是这么做生意的.
其次, 即使你找了由头要罚款, 对这样一个无意的失误, 罚款20w是否符合正常人的感情?
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如果要拿法律的严谨来说事, 要执法必严,违法必究, 我也是支持的, 那我们来看看条款倒底是怎么写的?
（三）使用”国家级”、”最高级”、”最佳”等用语；
这个小贩用了”最好吃”, 以处罚20w这种锱铢必较的精神, 他到底违反了哪条?
最好吃<>最佳吧? 你说这个包含在 “等” 里面了, 那这个 “等”究竟应该怎么解读呢?
“最”高法院要不要罚?
更新一下，国家工商局废止了绝对化用于的三个答复，就是说明确的绝对化用语，只有法定的三个了。
再更一下，国家局废除这三个的意思并非只剩下三个绝对化用语，而是实际情况复杂，很多情形都属于绝对化用语，需要根据实际情况判断。所以不是绝对化用语的范围窄了，而是宽了。
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泻药。
个人是不赞成这个处罚的。
主要原因是：不公平。
第九条 广告不得有下列情形：
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
第五十七条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
近几年修改的法律，如商标、广告、消法、食品法都大幅提高了违法行为的处罚力度，但是对违法行为的描述不精确，打击范围模糊这个问题还是没改变。
老版广告法制定时明显是按照“广告主委托广告发布者制作发布广告”这个设定来设计和规定的违法行为，而对应的处罚都是依据广告费来计算的。而设计所考虑的对象大都是互联网门户、电视广播杂志、展板牌子公交车身等等比较传统的媒介。这显然不适应广告业的实际发展，各种自设广告、网页广告没有费用，违法行为就干脆无法处罚。
新法修改的时候，并没有仔细地梳理违法行为描述的精确性和打击面，而是简单粗暴地加了一句“没有广告费用或者广告费用明显偏低的，处二十万罚款。”
征求意见时我们也对这一条吐了嘈，但人家征求意见就是走个形式。
再说绝对化用语。这一条自打有了广告法，就争议不断。到底什么范围，什么情形，适用绝对化用语，法没规定清楚，执法就没法明确标准，于是各地工商机关在执法活动中就不断请示国家局，先后得到了“第一品牌”“顶级”“极品”三个词属于绝对化用语的答复。算上法内原版的“国家级”“最高级”“最佳”
一共六个词。
所以我们(北京海淀)通常执法就这六个词，源于某位领导的等内不等外。
广告法里面那个“等”字不过多展开。
明显，不属于立法本意。
但是如果展开，展到什么程度，到底画立一个怎样的范围，实在不好抉择。
于是就等内不等外吧。
而且，在实际运用中，还要考虑语境。
比如：争做xx行业第一品牌。
我们认为不宜认定为绝对化用语。
再有我们使用了顶级xxx材料。
形容质量的顶级，不宜认定。
也只是一家之言。
放到全国各地，又各有不同的解释。
这么乱，继续问国家局 不就得了？
立法的弄这么个闹心的锅，国家局才不背呢。
除了上面答复过的三个词，后面就不答复了，你们看着整吧。
上面说了，个人认为广告法设计时没怎么考虑小的广告行为，处罚和认定都是根据传统媒体传统广告设计的。那一个卖栗子的招牌和网店内容怎么适用?
他们改得简单粗暴，适用自然也简繁粗暴。
且不论最好吃三个字定为绝对化用语是否合适，这玩意各有各的观点，但是这种较高的处罚，在面对一个并非广告法的原始设计对象时，没有一个责令改正的的缓冲环节。
而直接就是二十万起步。
有同样境遇的，不光是这个卖栗子的，还有无数小规模电商。
各种花式违反广告法，被职业打假人举报。
你赔不赔吧，不赔就告你，二十万罚款。
(栗子君也是这个剧情。)
违法就应当接受惩处，但是
广告法的宣传到位了么?
不知者无罪，起码应该先应该让他们知道吧。
刚知道这个违法，又知道这是一个二十万。
这是一种怎样的体验?
再进一步，无论程序到法律适用，很难挑出杭州这个处罚的毛病，但也不是无懈可击。
其他的你敢都这么罚么?
淘宝和天猫的管辖权是被杭州揽过去的，
现在管不了了正往外推。
你把淘宝天猫上的违法广告随便挑二百个罚罚看?
都罚了，就都闭嘴了。
做得到不?
近期办案也面对类似的问题，罚一个两个高额容易，不过就是砸几个人的饭碗而已。但你能都这么干么，如果做不到一视同仁，法律的公平性何在?
法律从来都不代表正义，而是应该代表公平。
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换了我，我怎么处理?
我们是等内不等外的。
就算是打假人举报，也是这么处理。
你看他法院敢随便判么。
你行你上，不行别bb。
结果多半是:各地法院，尊重各地的处理意见。
没太多的发挥。
打开天猫唯品会，很多违禁词大店都在用，而小品牌避之不及。
我怀疑相关部门的眼睛是自带滤镜。
本人法盲，不过支持依法治国。既然有关部门说有法可依，那就是肯定合法了。
不过有个问题也想请教大家，杭州政府宣传的最美西湖啊，最美杭州人啊。还有那种天下第一关，天下第一峡之类的景点名称是否触犯了广告法？还有最强大脑这种节目名称是否也触犯了广告法？
如果都不行的话，我看长沙街头有天下第一臭豆腐的，我学着杭州的两位职业打假人去跟他们私了要一千块钱违法吗？
建议修改成坠吼吃的，这样就不会违反广告法了。
我表示强烈反对！
1、从法律意义上来解答，我认为这个处罚的确是找不到问题的，是对的。
2、但是我要反对，原因是，广告法在立法的时候，流程显然并不合法，（至于为什么立法不合法，说多了要被抄水表人家怕怕）起码，征求意见的时候出现很多反对的声音而人家只是走走过场。既然过程不合法，结果自然不合法。当然，量刑也是不合法的，20w的起点实在是太太太高，联想起今日的疫苗事件，最后的处罚？我继续呵呵。
3、宣传是否到位？广告法颁布的时候电商平台如临大敌，时至今日仍有很多极限用语的案子正在进行中，其中也不乏敲诈勒索之徒，但是对于市井小饭，广告法的宣传就真的到位了吗？是否这部法律还只是在线上流行一下，线下根本不知道？（问了身边一些做小本生意的朋友，表示听说了20w的事情才知道，问了电商朋友，表示当天就熬夜改页面了）也就是说，当地的执法部门并没有好好的宣传广告法。
4、其实一开始我认为广告法的出台只是电商段子手的狂欢，后面我知道错了，这同时也是一个增加财政收入的好办法啊！