如何看待京东举报阿里扰乱电商秩序? 举报 理由 举报 取消 双11电商促销节在即,阿里,京东等电商平台已在宣传方面进行了几轮针锋相对的狂轰滥炸。此前,有消息称阿里让参加双11促销的商家“二选一”,要么选阿里,要么选京东。对此,京东方面表示:已向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序。 2017年5月30日 10 条回复 1350 次浏览 B2C,京东,电商,电子商务,阿里巴巴,集团
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—2015年11月17日更新—
2015年11月16日,《京东高管解读第三季度财报》:
可见,至少在服装领域,天猫要求参加“双11”促销主场活动的商家不得同时参加其他电商当日主场促销的限制,并没有对京东这个领域的业务开展带来很大的影响。
–以下写作于2015年11月4日,
已授权澎湃新闻转载《冷思考|京东举报阿里巴巴的法律盲区》、《冷思考|促销可能是幌子》—
–原帖–
以下更多是从法律适用角度分析。
一、京东举报阿里巴巴的法律依据
首先,这次京东在2015年11月3日,双11促销#前7日#,突然向外界宣布其向工商举报阿里对商户实施“二选一”扰乱竞争秩序的文宣中没有提——法律依据。换言之,京东也不知道,或者至少不确定,阿里的这种做法到底违反了什么法律。
的确,2015年9月2日颁布,同年10月1日生效的工商总局《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定:
可见,《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《广告法》和该规定第一条没有提及,但第十一条突然提及的《反垄断法》是该暂行规定的上位法。然而,广告法、消保法,反不正当竞争法对此都没有明确禁止“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”,或者同类行为。
《反不正当竞争法》第十二条有规定:
日常经济活动中存在大量排他协议,不能都笼统地都作为“违背购买者的意愿……附加其他不合理的条件”的不正当竞争行为予以禁止。而具体到本案,与阿里巴巴签订排他协议并接受京东处罚是购买天猫“双11”期间营销服务的商户自愿的,自己负担了被京东处罚,且永远不得回归京东平台的风险。这些商户做出这样的抉择,即便最终未必一定能在如期带来更多收益,但仍旧是出于自主经营的独立研判,不能视为“违背购买者的意愿”。
固然,《反不正当竞争法》第二条有原则规定:
但是,工商各级执法机关一直以来极少主动适用该一般条款认定该法没有明文列举的不正当竞争行为,以免过分地干预经营者的契约自由和商业模式创新,避免该条款可能被个别地方执法人员滥用于恣意扩大执法权限,诱发寻租或地方保护。
而即便是司法机关在解释该一般条款时,也是立足于争议行为是否直接侵害了其他经营者的在先权利、商誉,或者通过混淆、诱导、虚假宣传等措施造成对普通消费者的误导、欺诈、裹挟,影响其在履行一般注意义务时做出正常的交易选择。
究竟“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”是否会导致前述不正当竞争效果,只适合通过诉讼途径,由法院最终来加以认定,或者由最高人民法院通过司法解释来加以说明,并厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》在规制该问题上的竞合关系,尽管这一点恰恰是工商总局在2014年12月就《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》公开征求意见时本就可以向最高人民法院咨询的。
但无论《反不正当竞争法》,还是《反垄断法》,保护的是有效竞争,而非特点竞争者的预期收益。而阿里巴巴的做法虽然使得京东平台失去了一些商户,但京东的预期收益是建立在有效竞争基础上的,只要阿里巴巴的做法没有严重限制有效竞争,那么京东因竞争而失去的预期收益就无法得到法律的保护。只有因循这样的逻辑《反不正当竞争法》第二条第二款中“扰乱社会经济秩序的行为”才不会被恣意地扩大解释,才可以防止公权力过度干预有效竞争——这一市场经济的内生秩序,抑制各级执法者、法院用“有形之手”替代“市场无形之手”的冲动。
而如果要适用《反垄断法》,那么只有《反垄断法》第十七条第一款第(四)项有可以规制此类行为。
二、阿里巴巴是否违反《反垄断法》
那么,阿里巴巴对“双11”期间对商户参与其他平台促销的限制,到底是否违反《反垄断法》呢?要回答这个问题,先要举证阿里巴巴具有市场支配地位。
然而,认定市场支配地位是很复杂的,即便经营者市场份额很高,符合《反垄断法》第十八条中推定其具有市场支配地位的标准,当事人也可以提出反证。这样的制度设计,与《反垄断法》在规范事前审查企业并购等经营者集中时的审慎一样,都是为了尽量约束公权力,防止执法者以保护竞争之名,行保护其他特定竞争对手之实,恣意干预大企业的经营行为。
实践中,市场支配认定之难,从工商总局从2013年起先后调查利乐、微软涉嫌滥用市场支配地位,但至今也还没能公布调查结论便可见一斑。尤其是在互联网行业,涉及到网络效应、双边或多边市场,举证就会变得更加困难,尤其是移动互联网逐渐普及之际,微信、陌陌等社交网络类高频应用也为一些商户提供了交易平台,相关市场的界定也就变得更加困难。
而且,一如笔者在澎湃新闻《规范专车,小心走音》中提及的:
阿里的二选一和腾讯二选一不同。
腾讯QQ、微信的用户锁定能力非常强,用户往往是离不开这些服务的,因为其他社交网络上的朋友往往数量少,活跃度低,例如已经被许多人淡忘的开心网(已被腾讯预防性地收购)。正是因为有强大的用户黏性,才会出现2010年“3Q大战”期间,腾讯让用户“二选一”只持续了1天,就导致奇虎流失愈10%用户,而腾讯市场份额仅跌约1%的盛况
数据来自《奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书》:
换言之,如果腾讯二选一超过7天,奇虎的用户就有可能流失超过一半,因为双方用户存在高度重合。用户固然可以不用腾讯QQ,但其QQ号是无法主动注销的,只有在连续90日不使用时才会自动注销。因此,理论上讲,只有当二选一持续超过90日后,腾讯QQ才真正可能出现大规模的用户流失。可见,在这场3Q大战中,腾讯凭借其用户锁定能力可以稳操胜券。只可惜,在前最高法院副院长奚晓明法官分管的最高法院知识产权庭,相关法官并没有对这些事实加以认定和深入分析,就得出腾讯不具有市场支配地位的结论。
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【考虑到因循先界定相关市场、再认定市场支配地位的思路在可操作性会遇到很大的困难,笔者曾结合奇虎诉腾讯案一审反映出来的问题,在《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》(载《电子知识产权》2013年第4期第30页至第41页)提出“通过分析经营者涉嫌超脱竞争约束的行为来认定市场支配地位”,作为相关市场界定存在巨大争议时认定市场支配地位的替代方案。】
具体到京东举报的争议行为,
如果阿里巴巴单单靠与商机的排他协议——并不足以——让京东等其他电商的市场份额骤然大幅下挫、使自身超然于有效竞争的约束,
那么就很难认定阿里巴巴已经具有市场支配地位,对其涉嫌违反《反垄断法》的指控或举报也就失去了前提。
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实际上,相比“最惠条款”,即平台要求电商在其他平台的报价及其他交易条件不得比该平台更优惠,二选一会加剧平台间的竞争,以及平台之间的竞争。
如果大平台都选择“最惠条款”,那么中小平台就失去了价格优势,消费者可能会更倾向于选择大平台,从而提高各类返点、满减带来的优惠。长此以往,不仅中小电商平台会越来越边缘化,上游厂家也可以借助“最惠条款”,更加便捷地控制其经销商在电商平台上的最低转售价格,限制或排除经销商间的竞争,损害消费者利益。
实则,在白酒电商、在线酒店预订等行业已经出现过因突破上游定价限制而糟断供、联合抵制的报道。但由于生效7年多的《反垄断法》及其配套规则都没有直接规制这类限制竞争协议,所以执法者也没有查处过这类行为。因此,在一些领域,不排除某些电商间的“激烈竞争”只是形式上的热闹,并没有真正突破“最惠条款”下被上游厂商、酒店集团掌控的价格底线。
而电商平台与商户签署排他协议则可以根本上排除了实施上述“最惠条款”的可能性,一方面加剧各平台商户间“真刀真枪”的价格竞争,另一方面可以加快各类商户的分类集聚。任何平台优先展示的产品总是有限的,天猫也不例外,尤其是移动端消费,受到移动终端屏幕小的限制,便于集中展示的品牌会更少。品牌号召力可能稍微差一些、营销投入少的商户,挤在天猫上可能会被淹没。那么其中自信产品口碑好、质量佳的商户,与其不惜血本投入天猫上的卡位营销大战,倒不如“宁做鸡头,不做凤尾”,顺势选择其他平台。因为消费者不会拘泥于某一个平台电商,而是会根据自己的品牌忠实度、对价格的敏感性,在多个平台间的不同品牌中投下手中的 “货币选票”。
在这样的商业逻辑下,流量最大的平台,例如天猫,与商家实施排他协议的收益自然也就可以更高,但相应地也就不得不面临一些商户会转向其他平台而可能给自己带来的损失。
值得一提的是,
2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》(征求意见稿)第六条第(三)项中有对这类平台电商限制入驻商户(作为其交易相对人)只能与其进行交易的行为进行规制,并原则上可以在个案中再根据《反垄断法》第十五条来考察是否可以被豁免。
但遗憾的是,最终在2011年公布实施的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中,这样的规定被删掉了。工商总局没有解释删节该项规定的原因,且至今也没有在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等后续立法中,明确禁止“不具备市场支配地位”的经营者“约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。
上述这些,京东或者京东的律师、专家顾问应该是了解的,而且似乎也不想或不便贸然给阿里巴巴扣上“垄断”或“市场支配”的帽子。
那么,京东还这样做,不排除有可能是想推动中国法治进步和反垄断法事业的发展,支持工商总局细化《反垄断法》配套规则。
但也不排除有可能是:为了吸引媒体和消费者的关注,让外界把注意力更多集中在电商老大和老二之间去“二选一”,尤其是在一些垂直电商可能已经对京东构成一定威胁的背景下。
尽管阿里巴巴与商户之间签订的是排他协议,即“双十一”期间,要么在天猫平台,要么在其他平台(包括京东以外的电商平台)促销,而非:只能在京东、天猫之间“二选一”。
三、预防与规范电商促销中的价格欺诈
巧合地是:同样是在2015年11月3日,就在大家都在关注京东举报阿里巴巴的新闻时,很多媒体和消费者可能没注意到:在同一天里,国家发展改革委价格监督检查与反垄断局发布《关于规范网络零售价格行为的提醒书》。从这个角度看,京东和阿里之间的“二选一新闻”,难免一定程度上会多少影响公众对国家发改委提醒消费者小心电商价格欺诈的关注。即便如此巧合,仍希望广大消费者更加留意可能遇到的价格欺诈行为。
而之所以电商价格欺诈行为屡禁不止,不排除与价格检查主管部门执法不严、执法透明度低有关。
如京东、苏宁、国美2012年8.15价格战被国家发改委认定存在价格欺诈行为,并在央视曝光,但最终《2012年3月~9月价格监督检查与反垄断局工作大事记》(载《中国价格监督检查(刊期)》2013年第3期第14页)仅披露:
至今,国家发改委也没有公开提及:对该案相关违法企业的罚款有多少,是否已对赔偿被欺诈的广大消费者。而类似的心慈手软最终导致之后几年类似价格欺诈屡禁不止,更多消费者上当受损。
除了个案执法不严、透明度不足,在解释《禁止价格欺诈行为的规定》时,2014年7月8日国家发改委《关于对价格欺诈行为定性有关问题的复函(发改办价监[2014]1555号)》又为个案执法设定了不当的自由裁量空间。该复函第三项:
这样的规定客观上为电商在全场促销前——先抬高价格,再以优惠促销名义,压低价格——设计了时间表,并为执法机关赋予了极大的自由裁量权,自行认定:
这样的规定,即便不会诱发极个别执法人员利用上述自由裁量权寻租,也显然是不利于广大消费者的——因为大多数消费者可能并不知道有这样的规定,更难以实时去甄别、比较海量商品中到底哪些“个别”商品在促销前虽被提价,却”不存在欺诈消费者主观故意“,并最终不会被执法者认定为价格欺诈。遗憾的是,不仅2015年“6.18”电商促销活动前3天,国家发改委发布的《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知(发改价监[2015]1382号)》并没有纠正上述错误,2015年11月3日国家发展改革委价格监督检查与反垄断局发布的《关于规范网络零售价格行为的提醒书》也没能向消费者提醒这个问题。(相关问题笔者已在2015年1月22日微博中讨论过,可惜至今没看到国家发改委完善相关规定。)
但无论在哪一个电商平台上,如果有商家想采取先抬价,再在促销期间“表演性质”地压价,那么可能在11月3日国家发展改革委价格监督检查与反垄断局发布《关于规范网络零售价格行为的提醒书》之前,亦即“双11”促销7天前,已经调过价格了。
最后,仅借此机会,再次建议以往在网上购物中经历过不愉快的网友:理性购物,谨慎参与各类“购物运动”或“促销活动”。
老大和老二掐架,老三们消失了
两家半斤八两吧…
不过今天对京东是彻底无语了,满499减150的券只能手机端用,然后网页版499的耳机到了手机上就是498了,美名其曰手机端减一元,我真是服了……
讲个故事
从前,画家A画了一幅画,这幅画很美一下子就举世闻名,大家纷纷来瞻仰名作。为了让大家能更好地观赏,A所在的城市还建了一个艺术馆来展出这副画。同城的画家B看见来了这么多喜欢画的人,觉得自己也能火,就也照猫画虎画了一幅画,也把画挂在了艺术馆里。
多年过去了,A的画越来越火,大家口口相传,都来看A的画作,但是B的画作前面始终不温不火,却也比之前无人问津好多了。B不甘心,开始向来的人说:A 的画其实是打印的,我得才是画出来的,而且你看,你们想看下A的画作,时间太长了还要排队,我得来了就能看到不用等。
情况有所改观,可是,大部分人还是去看A的画
面对这样态度的B,A自然不会吃哑巴亏。为了澄清谣言,也为了扳回一城,A和看画的人说,你们买艺术馆的票只能看一个人的画,如果你们想看我的,就不能看B的。当然,如果你们真心喜欢B的画作,就去看他的别看我的。
不得不说这是个公平的建议,愿意看谁的就去看谁的,有错吗?又没逼你看A的或者B的
B听了之后,当场就慌B了,生怕人们都跑去看A的…因为他知道自己比不过A,甚至可以说连掰掰手腕的胆量都没有
于是B向馆长举报,说A恶性竞争,影响艺术的发展,致观画的用户的体验于不顾,简直就是流氓…
故事到此结束,只想说一句:人家就是想和你掰掰腕子,没想到你竟然跪下来哭了
京东不就这尿性,逮着点机会就要黑阿里,问题是马云那个级别的人有把你当对手吗?
隆冬强这人的水准真是够次的。
多亏马云会做人,马云要是思聪那脾气,奶茶和刘小东能被喷成一出《雷雨》来。
回到双十一这件事情上来看看
事实是人马云爸爸早就偷摸着下起了一盘大棋,隆冬强自己当初见识短浅帮着阿里一起吆喝,完事儿了觉得被耍了就一哭二闹三上吊,有用吗?咋不找企鹅哭诉“马云那犊子又欺负我了,老大你要给我做主啊。”
讲真,同样是跟阿里不对付,马化腾比隆冬强敞亮得多了。人家微信直接打不开淘宝,这个态度起码很正。你既然用我的东西就是别想用阿里,就是这么自信。
京东倒是学学这自信啊,既然看不惯人家双十一赚得盆满钵满,你有本事你也搞个属于京东自己的购物节去啊?
每天拿些“同样低价,买一真的”去酸人家,天猫有心思搞些“同样便宜,别买二手”的反击吗?
这个事情谈不上支持谁,商家搞的促销手段都大同小异,实际价格一般也差不了多少。
不过就两家公司表现出来的气量来看,阿里无疑是更有水准的那一个。
宁给马哥整容钱,不给强东打炮费。
马云搞乱商业秩序?大家看看京东这两年双十一的广告语就知道谁在玩儿恶性竞争了:去年说“同样是低价买一真的”,今年又说“同样是低价买一快的”,借着天猫的风赚钱还那么不要脸。天猫618说“同样是低价咱买新的”也是打刘强东的脸打的piapia的。
刘强东简直各种借撕逼上位,看不起他一辈子。
什么“双十一是全网的节日”也是不能再无耻了,双十一是阿里的双十一,逍遥子一手养大的!火了之后在刘强东嘴里就变成了大家的了?是大家的也是天猫和消费者的,没京东什么事儿!
丫想玩儿自己弄一个玩儿呗,六月份不是开始炒作618年中大促了吗?结果被一个不知真假的邓超出轨直接扼杀在摇篮里,我也是醉醉的,连邓超都玩不过还去斗马云?
特别想问问刘强东他这些行为跟大韩民国抢注端午节有什么两样?跟用尽手段上位的小三有什么两样?我姑且可以认为刘强东的行为可以等同于郭小四跑到韩寒家抱走了韩小野,还要说:“小野是大家的小野,你看,全微博都喊你岳父”。
最后一句:马云是在改变世界创造历史,刘强东就是个商人,不一个级别,不比!
不匿,实名支持逍遥子。
关于一些争论的分割线
谁知道会引起那么多争议呢,不过即使引起争议我也不匿。用飘柔就是那么任性!
首先,我为什么肯定马云:因为他确实一定程度上改变了国人的生活,不要说什么他只是学的国外的模式什么他只是坚持下来了,国外的模式就摆在那儿,为什么别人没去学或者说没学成?
就像今天无数人(键盘侠)在网上说什么国外的什么什么如何好天朝的如何不好,我现在就在这儿下一个定义:只会这样说的是屌丝,学习国外好的方面改变国人生活的才是高富帅,如马云,如国父孙中山。简言之就是如果我妈做饭没有隔壁阿姨好吃,我去学习了隔壁阿姨的技术把我妈的厨艺教的更好了而我弟弟只会批评我妈,那我就是比我弟弟好!
估计等会儿又有人要说我拿马云跟孙中山相提并论是黑粉了……
而且,答主是个码字的不懂法律,天猫究竟是否涉嫌违规等几天就一清二白了嘛,咱不着急。
我看到的是双十一是阿里一手养大的,我曾不止一次将双十一作为经典的商业案例写进论文里。
哪怕是双十一被注册成商标之后,京东、当当、一号店、唯品会也都在这一天做促销,这么多年了从没有听过什么阿里不许他们玩儿的消息。阿里没有试图禁止任何人搞双十一!!!这句需要强调!!!
今年的让商家二选一,并不是说上了京东的双十一天猫就给你关店,而是只上天猫双十一天猫会的给你更优质的流量,比如可能把你从分会场挪到主会场。
而据我所知所谓的“二选一”是京东先搞的,想打人家一个耳光结果被人家打了一个耳光,又还不回去所以告老师了呗。
至于为什么个人主义如此强的答案还有那么多赞,有人赞我说明他们觉得我说得对啊,那还能是为什么,又不能是因为我好看,我好看这个事情他们又不知道。
另:我既然那么直接的表达观点就做好了接受一切声音的准备。
以上!
本来是中立的,一想到强东娶了奶茶后果断选择了阿里,哈哈
好了好了,你们别吵了,我去亚马逊买还不行吗?