——劳动合同法及其实施条例面前的NPO人力资源法律治理

从1988年国务院发布的《基金会管理办法》开始，基金会始以一个独立的非营利组织法人出现；而当今正在施行的《基金会管理条例》则是于2004年6月1日开始成为全面规范和调整基金会这一组织形式的行政法规。

在中国，基金会显然并非自1988年才开始出现，然而直到2008年9月18日——在《中华人民共和国劳动合同法》实施了九个多月后，国务院发布了《劳动合同法实施条例》，才第一次以法规的形式正式宣告：“依法成立的基金会属于劳动合同法规定的用人单位”。这当然并不是说基金会在此前就不是一个“用人单位”，或者没有“用人”方面的问题。

我个人认为，基金会被纳入《劳动合同法》体系下的“用人单位”，显然是表明了立法者着意在确认在任职或受聘于基金会的个人与基金会之间的关系，属于《劳动法》、《劳动合同法》意义下的劳动关系。

此番耐人寻味的宣告及确认，似乎间接表明，此前基金会与其“员工”之间的关系，并非劳动关系。

这其中，有两个背景因素，值得注意：

其一，在于中国民间非营利组织的迅猛发展之大势。很久以来，中国的不少基金会依托于官方，或者本身即带有浓重的官方背景，其“体制内”的痕迹张然若现。由此产生的基金会与其个人之间的关系，似乎是行政机关与公务员之间的关系，抑或是事业单位与办事员之间的关系。因此，长期以来鲜见基金会与其个人之间产生类似于企业的“劳动争议”，更谈不上基金会的“人力资源管理”了。直到随着中国经济的快速发展，直到2004年《基金会管理条例》正式确认民间资本可以成立基金会，尤其是非公募基金会，大量的企业家及有识之士，以民间企业财富的聚集，如雨后春笋般成立了一个有一个企业基金会，其发展大势似乎是迅不可挡。

据民政部统计，截至2007年底，全国1340个基金会中，非公募基金会达436个，较上年增加24.9%，高于基金会总数17.1%的年增速。在地方上，非公募基金会更成为增长的主角，截至2007年底，北京的84个基金会中，非公募基金会达64个，占76.2%；江苏上海等地的非公募基金会数目也超越公募基金会数量，成为基金会发展主流。

而且，引人注意的是，2007年5月，远东慈善基金会成立，其以首批资金超过1亿元的资金规模曾被称为中国最大的非公募基金会，然而不到一年，中国最大非公募基金会以被华民慈善基金会所取代。虽然企业投身慈善不能以数字论英雄，但资金规模一方面决定了基金会的发展态势，也最容易引起公众的关注。

以企业为代表的民间非公募基金会的大量涌现，其在跨越“体制内”羁绊的同时，基金会的人力资源管理及其规范问题，自然也引起了立法者的注意。

其二，在于中国法治进步的加速。事实上，多年以来，中国法律在随着中国经济的快速发展而频频修订和完善的同时，当然不会忽视在社会中任何一个新生现象。仅就劳动法律方面而言，对慈善公益组织的法律调整与规范，正是随着中国非营利组织的发展完善，从社会团体，到民办非企业单位，一直到今天对基金会作为“用人单位”的法律确认。

由于组织性质和特点不同，中国目前的非营利组织主要被划分为社会团体、民办非企业单位和基金会三种组织类型。

1995年，《劳动法》规定，“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”，第一次将社会团体纳入法律调整范围中来，也即明确确认了“社会团体”即为当然的法律意义上的“用人单位”，社会团体与其个人之间可以建立劳动关系。当然，其不彻底性在于，社会团体与个人不建立劳动关系的，并不受《劳动法》调整。由于历史和国情的原因，这里的“社会团体”显然除了民间力量依法登记的自治性民间团体以外，还有很多带有政党性质、行业管理性质、官方背景的人民团体，因此，《劳动法》仅仅规范与劳动者建立劳动关系的社会团体，也就有情可原。

从1998年开始，《民办非企业单位登记管理暂行条例》的颁布施行，则从另外一个角度表明了国家从行政法规层面上，对非营利组织形式的尝试。此后，随着民办非企业单位的进一步发展，当十年之后，具有划时代意义的《劳动合同法》颁布施行时，就很自然地将这一非营利组织的用人问题进一步纳入到了法律的管辖中来了。《劳动合同法》第二条明确规定，“中华人民共和国境内的民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”至此，作为三种非营利组织形式之一的民办非企业单位正式成为了法律意义上的“用人单位”。

而这一次，在《劳动合同法》实施9个月之后，其通过实施条例则最后终于把“基金会”列入到“用人单位”的范畴中来，不仅从法律调整范围的扩大，看到中国的全面法治化进程日新月异，而且似乎还可以窥视到立法者以及当政者，对推进慈善公益事业进一步发展的决心和宣示。而事实上，的确如此。以中国民间非公募基金会的大量涌现，正凸现了民间力量推动社会公益慈善事业的蓬勃发展。而在此过程中，法律的适时介入和引导，更有利于其健康、规范发展。
　
与此同时，另外一个值得注意的现象是，由企业发起成立的非公募基金会，由于其与企业的天然血缘关系，无论从其内部管理，还是项目运行，都从不同角度折射出了这种先天地缘优势。比如，一个表现是，很多非公募基金会的决策层和管理层往往来自商业领域，基于商业经验，他们比较注重项目的成本与收益，注重内部控制，包括节约成本、精减人员和对捐赠人的公开透明，推出的公益项目注重实效，保障受助人能得到最大程度的实惠。而另外一个相反的表现的是，很多商业项目（比如基金）已经在尝试通过其成熟的商业模式承载和运行慈善公益内容。

从这个意义上讲，不少非公募基金会因为有了众多企业人介入，基金会的人力资源治理不可避免地要或多或少地呈现出浓厚的企业化特征。只是现在的问题是，由于定位和使命的不同，对于许多来自企业界的基金会的决策者们，如何在基金会的框架和管理体系下，如何在最新的法律归属下，面对自身的人力资源管理问题，找到一个最佳的平衡点，并探索建立完善出适合基金会运营的人力资源管理体系，的确是需要认真琢磨的问题。

（作者：梁枫，中国慈善公益法律网执行顾问、北京东卫律师事务所合伙人 邮箱：openlf@126.com）